Comfort Letters – Støtteerklæringer i finansieringsforhold
Download
Ugeskrift for Retsvæsen 1986B.340
Af advokat Christian Harboe Wissum
De senere års stigende internationalisering af dansk erhvervsliv har stillet pengeinstitutter, advokater og andre virksomhedsrådgivere overfor nydannelser indenfor finansierings- og garantiretten. En af disse nydannelser er Comfort Letters, der i vid udstrækning danner sikkerhedsmæssig basis for betydelige låneengagementer i pengeinstitutter her og i udlandet.
Den retlige status, der knytter sig hertil, og herunder hvilken sikkerhedsmæssig betydning, der kan tillægges sådanne erklæringer, er endnu i dag i Danmark et uafklaret spørgsmål. Såvidt vides findes der ingen domstolsafgørelser herom, og begrebet Comfort Letter er kun yderst sparsomt beskrevet i den danske litteratur.[1]
I forsøget på at fastlægge og afgrænse disse erklæringers betydning og i særdeleshed de heraf flydende retsvirkninger nødes man derfor til at kaste blikket på almindelige retsgrundsætninger og på den, omend beskedne praksis, der har fæstnet sig i visse andre europæiske lande.
Mange etiketter er i tidens løb blevet hæftet på begrebet, som oftest engelsk-sprogede betegnelser, som eksempelvis »Letter of Awareness«, »Letter of Intent« og »Letter of Responsibility« m.v., og som i så mangfoldige andre tilfælde har disse udenlandske betegnelser vundet indpas i det danske sprog. Udtrykkene bruges ofte i flæng, og det synes ikke muligt blandt den type erklæringer, der er genstand for omtale i nærværende artikel, at påvise nogen retlig forskel mellem de forskellige betegnelser. Nedenfor anvendes af praktiske årsager betegnelsen Comfort Letter eller blot Erklæringen som samlet betegnelse for begrebet.
Anvendelse af Comfort Letters
Et Comfort Letter anvendes i almindelighed i tilfælde, hvor et moderselskab ønsker at hjælpe et datterselskab til at opnå kreditfaciliteter i et pengeinstitut, uden at moderselskabet af den ene eller den anden grund er indstillet på at kautionere eller stille anden sikkerhed over for långiver.
De motiver, der for et moderselskab kan virke bestemmende for, om et Comfort Letter skal afgives frem for en kaution eller anden sikkerhed, kan være mangfoldige. Først og fremmest kan moderselskabet nære et ønske om ikke at forpligte sig ved afgivelse af en retligt bindende erklæring. Den begrundelse, der imidlertid hyppigst anvendes i praksis, er et selskabs (muligvis fejlagtige) opfattelse af, at et Comfort Letter i modsætning til en garantiforpligtelse hverken skal bogføres eller på anden måde fremtræde synligt i selskabets officielle regnskab.[2]
Ofte spiller det en rolle for danske virksomheder, at Comfort Letters er fritaget for stempelpligt i henhold til stempellovens § 57, stk. 1, dersom de ikke fremtræder som retligt bindende kautionsforpligtelser.
Når det drejer sig om i udlandet bosiddende parter, kan hensyn til valutalovgivning spille ind, idet garantier og kautioner som oftest kræver særlig tilladelse, men årsagen kan også undertiden findes i den omstændighed, at selskabet kontraktligt har forpligtet sig til ikke at stille sikkerhed for egen eller andres gæld.[3]
Erklæringernes indhold
Et Comfort Letter indeholder, som udtrykket angiver, oplysninger og forsikringer om låntagers/datterselskabets kreditværdighed, og skal tjene som lån givers sikkerhed i tilfælde af, at låntager bliver ude af stand til at opfylde sine forpligtelser. Den »trøst«, som en långiver kan hente i erklæringen, afhænger først og fremmest af erklæringens ordlyd. Comfort Letters kan have en højst forskellig udformning.[4] Som oftest vil erklæringerne indeholde et eller flere af nedenstående elementer:
Moderselskabet fastslår indledningsvis, at det er bekendt med og billiger vilkårene og betingelserne for den til datterselskabet ydede kreditfacilitet og angiver herefter som oftest oplysninger om ejerforholdet og indflydelsen i selskabet.
Efter disse indledende faktuelle oplysninger optræder de centrale dele af hensigtserklæringen, der strækker sig fra den meget svage kategori, i hvilken eksempelvis angives:
at moderselskabet altid har stået bag sit datterselskab,
at moderselskabet har fuld tillid til datterselskabets ledelse,
at moderselskabet altid har betragtet datterselskabets forpligtelser som sine egne, og
at det altid har været moderselskabets politik at opretholde en sådan finansiel sundhed hos sine datterselskaber, at disse er i stand til at opfylde deres forpligtelser.
Formuleringer som disse, der nærmest kun har oplysende og orienterende karakter, giver udtryk for moderselskabets hidtidige praksis, men tilkendegiver ingenting om den fremtidige politik i forhold til datterselskabet, og det må antages, at moderselskabet er berettiget til frit at ændre herpå. Erklæringen indeholder således næppe noget løfte til långiver, omend det muligvis har været hensigten at prætendere dette, og må allerede af den grund antages ej heller at indebære nogen retlig forpligtelse for moderselskabet.
Mere tvivlsomme er dermod de erklæringer, der efter deres ordlyd indeholder et løfte, tilsyneladende eller udtrykkeligt, der enten ikke er klart defineret, eller ikke drejer sig direkte om moderselskabets stilling i forhold til det til datterselskabet ydede kreditengagement. Nogle eksempler på gængse formuleringer kan belyse problemstillingen:
‐ »Moderselskabet vil drage omsorg for, at datterselskabets dispositioner med banken gennemføres på betryggende vis«.
‐ »Moderselskabet vil anvende hele sin indflydelse for at formå datterselskabet til at indfri kreditten ved forfald«.
‐ »Moderselskabet vil opretholde sin ejerandel og/eller indflydelse i selskabet, sålænge datterselskabets kredit ikke er indfriet«.
Denne type af erklæringer må antages at ligge i grænselandet mellem de rent oplysende og de erklæringer, hvorefter moderselskabet påtager sig en retlig forpligtelse. Der er formentlig ingen tvivl om, at der foreligger et løfte afgivet af moderselskabet. Dette løfte er dog så forholdsvis upræcist formuleret, at løftemodtageren må antages ikke at kunne støtte nogen ret herpå. Udtrykkene »gennemføres på betryggende vis« og »anvende hele sin indflydelse« har karakter af retlige standarder, og det er i mangel af retsafgørelser ikke muligt på nuværende tidspunkt med sikkerhed at afgrænse rækkevidden heraf. Imidlertid må specielt den sidstnævnte formulering, hvorefter moderselskabet lover at opretholde sin indflydelse, siges at have et vist objektivt skær.
Det vil med andre ord være muligt for långiver at konstatere, om erklæringens ordlyd er overholdt. Den omstændighed, at et (moder)selskab besidder aktier eller har indflydelse i et andet selskab, kan imidlertid vel næppe i sig selv indebære nogen sikkerhed for, at låntagers soliditet eller betalingsevne er tilstede, modsat nedenfor, når erklæringen omhandler datterselskabets egenkapial, og långiver kan derfor ikke med rette have haft en forudsætning om dette.
De ovenfor anførte Comfort Letters har et indhold, der næppe er egnet og præcist nok til at danne basis for en dom til opfyldelse in natura, og det må antages ‐ bortset fra helt oplagte tilfælde, hvor et moderselskab har handlet direkte og forsætligt i strid med erklæringens indhold ‐ at ikke-opfyldelse af erklæringen næppe kan tillægges nogen retlig betydning, og derfor heller ikke udstyrer långiver med nogen reaktionsmulighed.
Den kategori af Comfort Letters, der påkalder sig størst interesse set fra praktikerens synspunkt, fordi netop disse er hyppigst forekommende og accepterede af pengeinstitutter, er erklæringer, der befinder sig i området mellem de førnævnte og egentlige kautioner og garantier.[5] Ved bedømmelsen af Comfort Letters tilhørende denne kategori overlades man ikke aldeles til almindelige juridiske fortolkningsprincipper, idet en vis støtte kan hentes i de få afgørelser, der foreligger i udenlandsk ret.
Fælles for denne kategori af »stærke« Comfort Letters er, at der her i et vist omfang er tale om udsagn/løfter fra et moderselskab til en långiver, der mere direkte end ved de føromtalte formuleringer vedrører det konkrete låneforhold. Nogle eksempler kan illustrere dette:
‐ »Moderselskabet påtager sig at tilføre datterselskabet tilstrækkelige likvider til, at det til enhver tid er i stand til at opfylde sine forpligtelser«,
‐ »Så længe lånet ikke er tilbagebetalt, påtager moderselskabet sig at opretholde en tilstrækkelig egenkapital i selskabet, om fornødent ved kapitaltilførsel, til at dette til enhver tid er i stand til at honorere sine forpligtelser ved forfald.«
Erklæringer med et sådant indhold specificerer forholdsvis tydeligt den forpligtelse, som løftegiver påtager sig, og det vil ikke ligge udenfor mulighedernes grænse at konstatere, om løftet konkret er blevet efterlevet.
Tysk og fransk ret
Retstilstanden i Tyskland har været diskuteret gennem de seneste 10 år, og kan stadig ikke antages at være klar. To tyske retsafgørelser har imidlertid taget stilling til konkrete »Patronatserklärungen«.[6] I begge tilfælde drejede det sig om Comfort Letters, i henhold til hvilke et sel- skab påtog sig at tilføre et andet likvide midler i et sådant omfang, at selskabet ville være i stand til at opfylde sine forpligtelser ved forfald. Det hed videre i erklæringen: »Denne forpligtelse er gyldig indtil hele lånet incl. renter og yderligere omkostninger er tilbagebetalt«. Låntager gik konkurs, og retten gav långiver medhold i sit erstatningskrav.[7] Et næsten tilsvarende Comfort Letter var i juli 1984 genstand for proces i Stuttgart Landgericht. I denne sag var låntager også gået konkurs, og retten var af den opfattelse, at det pågældende Comfort Letter indebar en forpligtelse for erklæringsafgiveren til at hindre en konkurs. Ved ikke at have efterlevet dette ifaldt selskabet et erstatningsansvar. Afgørelsen er senere stadfæstet af Stuttgart Oberlandesgericht.[8]
I Frankrig har debatten om Comfort Letters pågået igennem adskillige år. En domstolsafgørelse fra 1981[9] har konkret taget stilling til et Comfort Letter. Afgørelsen fastslog det principielt vigtige, at et Comfort Letter som begreb konstituerer en konraktlig forpligtelse, der kan gennemtvinges til erstatning, dersom afgiveren ikke lever op til erklæringen. Afgørelsen tager imidlertid ikke stilling til den i fransk ret vigtige sondring, om et Comfort Letter alene forpligter afgiveren efter bedste evne, eller om forpligtelsen omfatter opnåelse af et konkret resultat.
Retlige karakteristika
Som det vil ses, er indholdet af Comfort Letters meget varierende, og det må derfor antages, at den juridiske bedømmelse også bliver forskellig for de enkelte kategorier. De svageste former kan næppe tillægges betydning, udover på det rent moralske plan, hvilket dog i sig selv kan spille en væsentlig rolle for en långiver.
Den mellemste kategori af erklæringer, om hvilke der også i udenlandsk ret har hersket størst tvivl, karakteriseres derimod af udsagn, der på den ene side bærer præg af at være bindende løfter, men som på den anden side samtidig har karakter af blot at være hensigtserklæringer. Her spiller overskriften en vis rolle som fortolkningsbidrag, idet den omstændighed, at erklæringerne undertiden betegner sig som hensigtserklæringer vel netop kan være udtryk for, at moderselskabet ikke ønsker at påtage sig en retligt bindende forpligtelse. Overskriften må dog i almindelighed tillægges mindre betydning end selve erklæringens indhold, hvis det af dette fremgår, at afgiveren ønsker at påtage sig en byrde.
Det afgørende for, om en hensigtserklæring er bindende som et løfte, må være, dels om erklæringen indeholder et tilsagn om at realisere den tilkendegivne hensigt, og dels om indholdet er tilstrækkelig bestemt, så det er muligt at fastslå, hvad der loves og på hvilke nærmere betingelser det loves.[10]
Det må antages, at et Comfort Letter i finansieringsforhold og hensigtserklæringer i almindelighed, og specielt de Letters of Intent, der indgås mellem to parter, der har til hensigt at starte eksempelvis et Joint Venture samarbejde omkring udførelsen af et konkret projekt, må bedømmes forskelligt. Sådanne hensigtserklæringer eller »forkontrakter« har typisk to parter, der hver især tilkendegiver det som sin hensigt at indgå i et aftaleforhold, men hvorom der på tidspunktet for erklærings- afgivelsen endnu ikke er skabt fuld klarhed over alle enkeltheder i den kommende aftale. Ved et Comfort Letter i finansieringsforhold derimod er der ingen uafklarede punkter parterne imellem, alle fakta er oplyst, og som modydelse for en kreditfacilitet afgives en ensidig erklæring. Der er således ikke i disse tilfælde det samme behov, som ved andre hensigtserklæringer, for at parterne på grund af ukendte faktorer skal kunne løbe fra erklæringen. Dette forhold taler for, at Comfort Letters må tillægges større værdi som bindende erklæring end hensigtserklæringer i almindelighed.
De stærkere Comfort Letters indeholder elementer, der kendes fra såvel kautions- som garantiretten, men adskiller sig alligevel på så afgørende punkter herfra, at generelle slutninger kun med forsigtighed kan drages. I modsætning til kautioner og garantier indebærer et Comfort Letter næppe noget ansvar direkte overfor långiver. Den til erklæringen knyttede forpligtelse retter sig ikke umiddelbart imod långiveren, men derimod mod låntageren, og går, afhængig af formuleringen, ud på at forsyne låntager med de nødvendige midler, der sætter denne i stand til at opfylde sine forpligtelser. I modsætning til eksempelvis en kautionserklæring instituerer et Comfort Letter altså ingen pligt for udstederen til at foretage betalinger direkte til långiver i tilfælde af hovedfordringens misligholdelse. Långivers krav er i bedste fald et indirekte krav.
Det forekommer imidlertid betænkeligt alene med henvisning hertil at statuere nogen væsentlig retlig forskel mellem de »stærke« Comfort Letters og garantier, eftersom endemålet, som parterne ønsker at opnå, i begge tilfælde er at sikre tilbagebetalingen af en gæld. Forskellen synes derfor kun at bero på, hvem der i sidste instans kommer til at betale det skyldige beløb.
Omend det antageligt må lægges til grund, at der i nogle tilfælde er tale om retlige forpligtelser, som et moderselskab kan dømmes til at opfylde, er det væsentligt at fastslå, at et Comfort Letter sjældent, om overhovedet, tilsikrer långiver, at låntager vil betale sin skyld ved forfald, dersom denne, i øvrigt eventuelt ved tilførsel af midler fra moderselskabet, ville være i stand hertil. Det er altså ikke betalingsviljen, men alene evnen, der er omhandlet i erklæringen. Låntager kan eksempelvis have fremført indsigelser eller modkrav imod kravet.
Antages det, at de »stærke« Comfort Letters instituerer en retlig forpligtelse for moderselskabet, der kan gennemtvinges ad rettens vej, er det således afgørende at fastslå, hvem der i givet fald kan støtte ret på og rejse et krav på basis af erklæringen.
Comfort Letters fremtræder som regel som værende udstedt til fordel for en konkret individualiseret långiver, men kan vel dette til trods efter sit indhold undertiden tillige opfattes som afgivet til fordel for en bredere ubestemt kreds af selskabets kreditorer. Reale grunde taler dog imod at antage, at et Comfort Letter kan påberåbes af sådanne udenforstående tredjemænd, men alene af den, til hvem dokumentet er udstedt, eller til nød af den, der eventuelt har fået erklæringen overdraget. Muligheden for, at en videre kreds af datterselskabets kreditorer skulle kunne drage nytte heraf, må selvsagt afgøres ud fra konkrete omstændigheder, men må i typetilfældene antages klart at ligge udenfor de forudsætninger, som moderselskabet har haft ved afgivelsen af erklæringen.
De retsvirkninger, der er knyttet til Comfort Letters i tilfælde af manglende opfyldelse af de forpligtelser, som erklæringen medfører, må som ovenfor berørt antages at afvige fra de i kautionsretten gældende.
Der vil ikke være tale om betaling i henhold til et skyldforhold i sædvanlig forstand mellem en kautionist og en kreditor, men derimod om et erstatningsansvar i kontraktsforhold for manglende overholdelse af en aftale.
Ovenstående usikkerhedsmomenter til trods anvendes Comfort Letters i stigende omfang også i Danmark, og kun fremtiden kan vise, hvilken betydning, danske domstole vil tillægge disse erklæringer, og hvor grænserne mellem de forskellige varianter af Comfort Letters skal drages.
_______________
- Rimond Jørgensen: »Letter of Awareness« Fagskrift for bankvæsen 1978, hæfte 4, p. 170 ff., og Bernhard Gomard: »Letters of Intent« (hensigtserklæ- ringer). Det 30. nordiske juristmøde, Oslo den 15.‐17. aug. 1984 p. 250 ek- sempel 2.
- Jfr. herved årsregnskabslovens § 46 stk. 3.
- Sådanne bindinger kendes især fra Anglo-amerikansk ret under betegnelsen»Negative pledge«-klausuler, og optræder især i internationale låneaftaler.
- Manfred Obermüller opstiller 7 kategorier af hensigtserklæringer.Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaftsrecht 1975 p. 3 f.
- Jan Schröder betegner denne type af erklæringer som »Die »harte« Patronat-serklärung«.Zeitschrift für Unternehmen und Gesellschaftsrecht 1982 p. 552 ff.
- International Financial Law Review juni 1985 p. 15.
- Dom af 21.10.1981 Frankfurt Landgericht omtalt i Zeitschrift für Wirtschafts-recht und Insolvensrecht, 1982 appendix 013.
- Dom af 21.2.1985 Stuttgart Oberlandesgericht omtalt i Wertpapier-Mitteil-ungen 1985 nr. 14 p. 455.
- Tribunal de Commerce de Paris, 5è Chambre, 27.10.1981. Afgørelsen erutrykt, men er omtalt af Lucien Martin i Revue Banque 1981 p. 1455, og afJacques Terray i International Financial Law Review, Oktober 1982 p. 35.
- Om forskellen på hensigtserklæringer og dispositive løfteerklæringer se nærmere: Gomard p. 265 ff og Ussing: Aftaler 3. udg. p 33 f og 37 f.